Theory of the dialogue des sources: uma alternativa viável para solucionar as antinomias normativas

Atualmente, as relações de consumo tem sido reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, e não pelo Código Civil de 2002, esse fenômeno caracteriza-se como atual pluralidade de leis (gerais e especiais) que regulam as mais diversas relações jurídicas pósmodernas, cada uma com diferentes sujeitos a proteger, com campos de aplicações diferentes, podendo gerar inúmeros conflitos de princípios e normas, o que exige do intérprete jurídico novas técnicas para solucioná-los. Como bem expõe Cláudia Lima Marques, nas palavras do jurista alemão Erik Jayme:

Diante do atual, “pluralismo pós-moderno” de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.

Afirma a autora que diante do conflito advindo do pluralismo de leis, tal como ocorre com os campos de aplicação do Código de Defesa do Consumidor de 1990 (lei anterior) e o novo Código Civil de 2002 (lei posterior), os critérios tradicionais de cronologia, hierarquia e especialidade, apresentados por Bobbio, já estão por demais defasados, uma vez que já não é mais possível a exclusão de uma ou das duas normas como solução do confronto de normas.

Bem ressalta Cláudia Lima Marques que “a doutrina atualizada, porém, está a procura hoje mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema), do que a exclusão”. Antes essa era apresentada como única solução dos conflitos entre normas no intuito de “trazer clareza e certeza ao sistema (jurídico)”.

Diante disso, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 optou por uma reconstrução do direito privado brasileiro, resultado da forte influência do direito comparado, dividindo os sujeitos em civil, comercial e consumidor, acabou por criar um novo desafio, tal como pontifica a autora, que “é estabelecer o campo de aplicação do Código Civil de 2002, que unificou as obrigações civis e comerciais e regulou o direito da empresa, e sua convivência ou coexistência com o campo especial do Código de Defesa do Consumidor”.
Na verdade propõem-se a substituição do paradigma clássico da simples retirada de uma norma conflitante ou revogação (onde há o “monólogo”, em que apenas uma norma apresenta a solução justa) para o paradigma de convivência destas normas ou “diálogo” entre elas para alcançar a finalidade obtida desta comunicação e assim permitir a simultaneidade de convergência dessas leis.

Nessas condições, apresenta Cláudia Lima Marques os três tipos de diálogos entre as fontes legislativas, mais precisamente entre o CC/2002 e o CDC. A primeira delas é o chamado diálogo sistemático de coerência, havendo aplicação simultânea de duas leis e a mais geral serve de base conceitual para a outra especial. Ou seja, uma é o diploma central do sistema jurídico privado e outra um microssistema específico. Portanto, nesse primeiro tipo de diálogo, alguns conceitos jurídicos que não estão definidos no microssistema especial são extraídos do sistema maior e geral (CC/2002), como é o caso do conceito do instituto da prescrição, que está definido no art. 189 do Código Civil e não há correspondente conceituação no Código do Consumidor, mas tão somente a estipulação de seu prazo.

Tem-se como segunda espécie o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade, em que uma lei complementa a aplicação da outra, “tanto de suas normas quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente”. Esse tipo de diálogo, defende Marques, pode ser utilizado nos casos em que se opta pela aplicação de uma lei por essa haver disposição mais favorável ao sujeito protegido (no caso, o consumidor) do que a outra lei, que terá aplicação subsidiária. Complementa ainda que “este diálogo é exatamente contraposto (...) da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era ‘superada’ e ‘retirada’ do sistema pela outra”.

E por último, há o diálogo de coordenação e adaptação sistemática, onde existem influências da lei geral na especial e vice-versa, tais como a redefinição do campo de aplicação de uma lei ou mesmo nos casos de transposição de conquistas alcançadas por uma lei à outra110. Assim, o fato de o CDC trazer em seu bojo, em 1990, princípios novos e tendências mais modernas para o Direito, tais como a boa-fé objetiva, a limitação da liberdade contratual, a relativização da força obrigatória dos contratos, fez com que houvesse a transposição dessas conquistas para o novo Código Civil, que adveio em 2002.

Isto posto, resta claro e configurado que o diálogo das fontes do direito apresenta-se como a alternativa mais viável para que sem solucione os conflitos de antinomia. Não apenas nos casos relacionados acima, mas também em todos os outros ramos do direito em que encontramos o referido impasse. Isso porque o diálogo trabalha com a aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).